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A raíz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2018, asunto C-31/17, se pone en entredicho la legalidad de gravar con el impuesto especial aquellos hidrocarburos (gasóleo, gas natural, biogás, fuelóleo y otros) utilizados para la producción de energía eléctrica y cogeneración (calor y electricidad). Pues bien, el alto tribunal europeo resuelve una cuestión prejudicial planteada por una compañía de cogeneración francesa señalando que los Estados Miembros deben eximir del impuesto de forma obligatoria a aquellos productos energéticos utilizados para la producción de electricidad o cogeneración.
Todo ello, en base al tenor literal del artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96 que establece una exención obligatoria, no siendo de aplicación excepción alguna por criterios de política medioambiental. En este sentido, añade que gravar dichos productos energéticos conlleva una doble imposición, puesto que la electricidad producida ya resulta gravada por el impuesto, de acuerdo con el artículo 1 de dicha Directiva.
Por tanto, la eficacia de la exención obligatoria no puede verse mermada por alusión a motivos extrafiscales de índole medioambiental, máxime cuando dicha excepción tiene carácter residual en el sentido de que solo resulta aplicable cuando los Estados Miembros decidan reducir o eximir de tributación a la energía eléctrica producida. Es decir, la facultad que tienen los Estados Miembros de gravar parcialmente los productos energéticos utilizados para la producción de electricidad se refiere a la posibilidad de establecer un régimen específico que prevea, o bien la exención de dichos productos energéticos, o bien la reducción de su nivel de imposición, siempre y cuando el nivel de imposición establecido garantice la exención obligatoria de la porción de los referidos productos utilizada para la producción de electricidad.
Pues bien, la incongruencia de aludir a criterios medioambientales para gravar estos productos se sustenta en las políticas de fomento de la cogeneración impulsadas por la Unión Europea a través de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética y la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, resultando patente la alta eficiencia y el ahorro en emisiones de CO2 de la energía producida por cogeneración.
En este contexto, el legislador español no ha transpuesto la exención obligatoria de la Directiva, estableciendo un tipo hiperreducido para aquellos combustibles destinados a la generación de electricidad y cogeneración.
Para ello, se fundamentó en una supuesta finalidad mediambiental argumentada en la exposición de motivos de la Ley 15/2012, donde se afirmaba que la generación de electricidad a partir de combustibles fósiles causa grandes emisiones de gases de efecto invernadero, por lo que se crearon los siguientes tipos específicos que gravan los productos energéticos utilizados para su producción:
Epígrafe 1.10.2 Gas natural y biogás: 0,15 euros por gigajulio.
Epígrafe 1.16 Gasóleos: 29,15 euros por 1.000 litros.
Epígrafe 1.17 Fuelóleos: 12,00 euros por tonelada.
No obstante, la citada finalidad extrafiscal no solamente es puesta en entredicho por el TJUE en su sentencia sino también por el propio legislador español en la exposición de motivos del Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración:
El fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base de la demanda de calor útil es una prioridad para la Unión Europea y sus Estados Miembros, habida cuenta de los beneficios potenciales de la cogeneración en lo que se refiere al ahorro de energía primaria, a la eliminación de pérdidas en la red y a la reducción de las emisiones, en particular de gases de efecto invernadero, contribuyendo así al cumplimiento de los objetivos del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.
En definitiva, la imposición sobre los productos energéticos utilizados para la producción de electricidad y cogeneración deviene a todas luces contraria a la normativa comunitaria, por lo que los contribuyentes que hayan soportado la repercusión del impuesto podrán reclamar las cantidades indebidamente soportadas invocando los principios de efecto directo y primacía del derecho comunitario. Tras la derogación del tramo autonómico del impuesto sobre hidrocarburos y el procedimiento de infracción abierto sobre el doble tipo mínimo del tabaco, se vuelve a poner de manifiesto las incorrecciones existentes en la normativa nacional de las accisas y la falta de voluntad del legislador y las instancias judiciales españolas para poner remedio a tal despropósito.
