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Este mes de julio hemos sido testigos de denuncias públicas coordinadas por las dos grandes asociaciones de operadores al por mayor de productos petrolíferos, Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP), y Operadores Independientes del Sector Energético (UPI).
Las notas de prensa publicadas por ambas asociaciones alertan sobre un fraude creciente en el mercado de los hidrocarburos y sus incidencias sobre la competencia, coincidiendo en la petición de la adopción de medidas que coten la actividad de aquellos que deciden aprovecharse de este mercado.
El mercado de los carburantes: un mercado propenso al fraude
Entender el mercado de los carburantes es el primer paso para comprender por qué este mercado es precisamente presa fácil del fraude.
La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH), organiza el mercado, diferenciando entre la fase mayorista y la fase minorista, estableciendo requisitos más estrictos para el desarrollo de la actividad al por mayor, como son la necesidad de comunicar el inicio de la actividad, y acreditar su capacidad legal, técnica y financiera, de acuerdo con los artículos 10 y 14 del Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor. Lo cual supone barreras de entrada más laxas para el mercado minorista que en el mercado mayorista.
A esta primera característica se le debe de sumar la diferencia de precios existentes entre el mercado mayorista y el mercado minorista. Una parte de la diferencia es la propia de cualquier tipo de mercado en el cual, entre la fase al por mayor y al por menor, se incorporan el coste de adquisición, los costes ligados a la comercialización del producto en cuestión (costes de almacenamiento y transporte), a la que se suman los márgenes de los intermediarios.
Pero es que además de los anteriores, el legislador dispone el nacimiento de una serie de obligaciones en el momento de la puesta a consumo al mercado minorista para los hidrocarburos, y en concreto, los carburantes y combustibles, ligadas a su valor estratégico (la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, art. 50 LSH y art. 2 RD 1716/2014, o las obligaciones de ahorro del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, art. 69 Ley 18/2014) y su los efectos perjudiciales que su consumo provoca sobre el medio ambiente (los objetivos anuales obligatorios mínimos de venta o consumo de biocarburantes con fines de transporte, art. 1 RD 459/2011, o los objetivos de reducción de la intensidad de las emisiones de gases de efecto invernadero durante el ciclo de vida de los combustibles y la energía suministrados en el transporte, art. 10 RDL 6/2022).
Los sujetos obligados de las anteriores son los operadores al por mayor por sus ventas en España, excluyendo las ventas entre operadores al por mayor; y los operadores al por menor por la parte de sus ventas en el mercado español de producto no suministrado por otros operadores al por mayor o por menor.
El cumplimiento de estas obligaciones supone un componente relevante del precio que marca la gran diferencia observable entre los precios ofrecidos en el mercado mayorista (el suministrador no debe de asumir obligaciones como resultado de estas transacciones), y el mercado minorista (que ya incorporan el coste de las obligaciones anteriores).
A lo anterior, se le debe de sumar aquellos sujetos que incumplen con sus obligaciones tributarias derivadas del ingreso del IVA. El fraude carrusel es una de las mayores amenazas, de manera que aprovechando tanto el funcionamiento del IVA en las entregas y adquisiciones intracomunitarias, y por medio de la interposición de empresas que actúan como introductoras, pantalla y extractoras, se rota la mercancía, donde uno de los elementos de la cadena, deja de ingresar el IVA. Frente a este tipo de fraude, se adoptan de manera periódica innovaciones normativas para cercenar la posibilidad de fraude o para establecer los mecanismos de control que permitan una actuación temprana, además de destinar importantes recursos humanos necesarios para establecer el control requerido.
El incumplimiento de las obligaciones del mercado de hidrocarburos y el fraude de IVA permiten a los defraudadores de disponer de un producto al que le pueden asignar un precio mucho menor al que se ven obligados a asignar los actores en el mercado que cumplen con la Ley de manera estricta.
Debido a las características del producto comercializado, un bien fungible sin substitutivos, ofrecido en un mercado con una demanda altamente inelástica, donde la elección del proveedor depende en gran medida del precio, el defraudador tiene la capacidad de bajar el precio por debajo del resto de la competencia, consciente de que no tendrá ninguna dificultad para colocar su producto en el mercado, obteniendo como margen, el coste que suponen las obligaciones del mercado y las obligaciones tributarias, que no pretende asumir
Medidas a adoptar para combatir el fraude
Los principios económicos sobre los que se fundamenta la economía española y europea que garantizan una economía de mercado, parten de la teoría capitalista de Adam Smith, fundamentándose en la libertad en la economía ("laissez faire, laissez passer"). La competencia perfecta permite disfrutar de los mejores precios al consumidor.
Sin embargo, no intervenir en un mercado ya regulado, pone en riesgo la viabilidad del mercado. La existencia de defraudadores expulsa a los sujetos cumplidores eliminando, en última instancia, la competencia.
Las obligaciones antes citadas han sido diseñadas teniendo en cuenta como único sujeto obligado el operador al por mayor. El conjunto de operadores al por mayor lo constituye una cifra muy baja de sujetos a controlar, lo que puede transmitir la falsa sensación de facilidad de control del mercado por parte de las Autoridades.
Sin embargo, la propia configuración de las normas que regulan el mercado es la que permite que el sujeto defraudador no siempre sea detectado en las fases más tempranas de su perniciosa actividad.
Por ejemplo, la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad supone para el sujeto que inicia su actividad que su obligación anual se fije en función de una estimación de su actividad y no en función de su actividad durante todo un año. Durante todo este plazo de tiempo, la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES), puede llegar a obligar a revisar la previsión inicial, pero se precisa de la detección por parte de la autoridad de control para que se llegue a actuar.
Ahora bien, son las obligaciones de las obligaciones derivadas del cumplimiento con los objetivos mínimos de venta o consumo de biocarburantes con fines de transporte y de ahorro del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética las que carecen de mecanismos de protección frente a su incumplimiento. En el caso de la primera, la obligación no se hace efectiva hasta mediados del año siguiente al del inicio de la actividad, mientras que, en el caso de la segunda, el cálculo de la obligación se efectúa en función de la actividad realizada en el segundo año anterior.
Cabe destacar que los recargos y sanciones no son medidas disuasorias para el defraudador, quien es consciente que su permanencia en el mercado es transitoria, hasta haber obtenido un beneficio de su actividad fraudulenta para después desaparecer y con posterioridad aparecer bajo el amparo de otra persona jurídica.
El aplazamiento en el cumplimiento de la obligación es una garantía para el que no pretende cumplir con las mismas, porque hasta que no vence el plazo para cumplir con ella, nada puede hacerse contra éste, pues en esencia, aún no es defraudador. Estas obligaciones de carácter anual con control anual son una de las razones de la persistencia del fraude.
Si las obligaciones de carácter tributario se cumplen con una periodicidad mensual o trimestral, ¿por qué no se establecen controles rigurosos del cumplimiento de la obligación con una periodicidad inferior? Si pese al número de funcionarios destinados al control del fraude tributario en el mercado de los hidrocarburos este persiste, ¿por qué no se destina un número semejante al control del fraude de las obligaciones del mercado?
En un mercado líquido como el de los hidrocarburos, las medidas adoptadas no deben de ser restrictivas (puesto que serían contrarias a la normativa estatal y comunitaria de la competencia y el mercado), sino que deben de ser líquidas y rigurosas, como única arma para acabar con el fraude.
