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1. La prohibición de introducir, comercializar y exportar materias primas y productos pertinentes. El «sistema de diligencia debida». La «declaración de diligencia previa».
Son muchos los esfuerzos en el ámbito de las políticas destinadas a proteger la deforestación y degradación forestal. Como muestra, tenemos los «Objetivos de Desarrollo Sostenible» (ODS 15), fruto de las negociaciones de los Estados en el seno de la ONU, que incluye el objetivo de proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar sosteniblemente los bosques, detener e invertir la degradación de las tierras, combatir la desertificación y frenar la pérdida de biodiversidad; el «plan estratégico de las Naciones Unidas para los bosques 2017-2030», cuyo objetivo es invertir el proceso de pérdida de la cubierta forestal en todo el mundo mediante la gestión forestal sostenible, incluidas actividades de protección, recuperación, forestación y reforestación, e intensificar los esfuerzos para prevenir la degradación de los bosques y contribuir al esfuerzo global para hacer frente al cambio climático; la «Declaración de Nueva York», una declaración política no vinculante, que respalda un calendario mundial para reducir a la mitad la pérdida de bosques naturales antes de 2020 y hacer todo lo posible por detenerla de aquí a 2030, y que recibió el apoyo de decenas de gobiernos y de muchas de las mayores empresas del mundo, así como de organizaciones influyentes de la sociedad civil y de pueblos indígenas; además, se instó al sector privado a cumplir el objetivo de eliminar la deforestación asociada a la producción de productos agrarios básicos como el aceite de palma, la soja, el papel y los productos a base de carne de vacuno a más tardar en 2020, objetivo que no se ha alcanzado; la «Declaración de los líderes de Glasgow» sobre los bosques, firmada en noviembre de 2021, propone esfuerzos para facilitar políticas de comercio y desarrollo, a nivel internacional y nacional, que promuevan el desarrollo sostenible y la producción y el consumo sostenibles de materias primas y que redunden en beneficio mutuo de los países. En el desarrollo de este contexto, la UE como miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), propone fomentar el comercio de productos libres de deforestación para evitar que se introduzcan en sus mercados productos procedentes de cadenas de suministro asociadas a la deforestación y la degradación forestal.
El resultado es la publicación del Reglamento (UE) 2023/1115 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2023, relativo a la comercialización en el mercado de la Unión y a la exportación desde la Unión de determinadas materias primas y productos asociados a la deforestación y la degradación forestal, y destinado a reducir al mínimo la contribución de la Unión a la deforestación y degradación forestal mundial[1]. La disposición establece las normas relativas a la introducción y comercialización en el mercado de la Unión de materias primas y productos «pertinentes», que son los enumerados en su Anexo I, que incluye las materias primas bovino, cacao, café, palma aceitera, caucho, soja y madera; y como productos, los especificados en el citado Anexo que contengan o hayan sido alimentados o elaborados utilizando las materias referidas (en el Anexo I se enumeran por su Código NC, abarcando una gama de productos diversos -desde el chocolate hasta la pasta de madera y de papel-). La firmeza sobre su propósito es de tal envergadura que, en su artículo 3, prohíbe introducir en el mercado, comercializar y exportar las materias primas y los productos «pertinentes»[2], salvo si cumplen con las siguientes condiciones: (a) que estén libres de deforestación;(b) que hayan sido producidos de conformidad con la legislación pertinente del país de producción, y (c) que estén amparados por una «declaración de diligencia debida».
El artículo 3 constituye la piedra angular del Reglamento (UE) 2023/1115, porque establece claramente la prohibición de introducir o comercializar en el mercado de la Unión, o de exportar desde él, las materias primas y productos derivados relevantes de su ámbito de aplicación que no sean conformes con lo dispuesto en el Reglamento. La prohibición contemplada en la letra c) complementa a las demás, porque impone una obligación general de presentar «declaraciones de diligencia debida» cuando se introduzcan en el mercado materias primas y productos derivados relevantes. Entonces, con anterioridad a introducir en el mercado o exportar los productos pertinentes, los operadores deben ejercer la «diligencia debida» que incluirá para los productos suministrados por cada proveedor: (a) información, datos y documentos necesarios exigidos para acreditar que los productos estén libres de deforestación, lo que significa reunir toda la información exigida en el artículo 9 del Reglamento UE) 2023/1115; b) examinar las medidas de evaluación del riesgo (artículo10); y c) las medidas de reducción del riesgo (artículo 11). La información que se debe reunir es la contenida en el artículo 9. Las medidas de evaluación del riesgo (artículo 10), se refieren a la evaluación que debe realizar el operador de los productos a introducir o exportar, sobre la conformidad de la información y documentación de que se dispone. En todo caso, los operadores no introducirán en el mercado ni exportarán los productos pertinentes, a menos que la evaluación del riesgo ponga de manifiesto que no existe ningún riesgo, o que solo existe un riesgo despreciable de que los productos pertinentes no sean conformes. Sin embargo, evaluar el riesgo de cualquier riesgo, no es una cuestión exenta de dificultad, por esta razón, se tendrán en cuenta los criterios y circunstancias mencionadas en el apartado 2 del artículo 10 del Reglamento, como, por ejemplo, entre otros, se cita la presencia de bosques, la presencia de pueblos indígenas en el conjunto o en alguna parte del país de producción, la prevalencia de la deforestación o la degradación forestal, la fuente, fiabilidad y validez de la información, la complejidad de la cadena de suministro, etcétera. Por último, los operadores deberán documentar y revisar las evaluaciones del riesgo al menos una vez al año y ponerlas a disposición de las autoridades competentes previa solicitud. Los operadores deberán poder demostrar cómo se aplicó a la información recogida los criterios de evaluación del riesgo establecidos en el apartado 2 y cómo determinaron el grado de riesgo.
Por último, respecto de las medidas de reducción del riesgo (artículo 11), salvo que la evaluación del riesgo realizada de conformidad con lo anterior revele que no existe ningún riesgo o que existe solo un «riesgo despreciable[3]» de que los productos no sean conformes, el operador adoptará, antes de introducir en el mercado o exportar esos productos, los procedimientos y las medidas de reducción del riesgo que sean adecuados para conseguir que este sea nulo o despreciable. Dichos procedimientos y medidas podrán consistir en cualquiera de los siguientes: a) solicitar información, datos o documentos adicionales; b) realizar estudios o auditorías independientes; c) adoptar otras medidas en relación con los requisitos de información. El operador podrá apoyar a los proveedores en tales procedimientos y medidas, en particular a los pequeños propietarios, mediante inversiones y desarrollo de capacidades, así como establecer políticas, controles y procedimientos adecuados para reducir y gestionar eficazmente los riesgos de incumplimiento identificados, relativos a los productos pertinentes. Tales políticas, controles y procedimientos incluirán: a) modelos de procedimientos de gestión del riesgo, presentación de información, conservación de registros, controles internos y gestión del cumplimiento, que documentarán y revisarán al menos una vez al año. También el nombramiento de un responsable del cumplimiento a nivel de dirección en el caso de los operadores que no sean pymes[4]; b) una auditoría independiente para comprobar las políticas, controles y procedimientos internos a que se refiere la letra a) en el caso de todos los operadores que no sean pymes, y que pondrán a disposición de las autoridades competentes previa solicitud. Los operadores deberán poder demostrar cómo se tomaron las decisiones sobre los procedimientos y medidas de reducción del riesgo.
Los procedimientos y medidas para garantizar que los productos pertinentes que se introducen en el mercado o se exportan cumplen estar libres de deforestación y producidos de conformidad con la legislación pertinente del país de producción, además de estar amparados por la «declaración de diligencia debida», conforman el «sistema de diligencia debida», el cual los operadores deberán revisar al menos una vez al año, conservando, durante cinco años, un registro de las actualizaciones. Además, los operadores que no pertenezcan a la categoría de pymes, incluidas las microempresas, o a la de personas físicas, informarán anualmente al público tan ampliamente como sea posible -por medios que incluirán internet-, sobre sus sistemas de diligencia debida. El sistema será objeto de control por parte de las autoridades y podrán fijar las situaciones en que los productos pertinentes presentan un riesgo de incumplimiento tan elevado que requieren una acción inmediata antes de la introducción en el mercado, comercialización o exportación.
1.2. La condición de operador y de comerciante.
Se considera «operador», toda persona física o jurídica que «en el transcurso de una actividad comercial», entendida como la destinada a fines de transformación y distribución a consumidores comerciales o no comerciales, o a su uso en el negocio del propio operador o comerciante, introduce los productos pertinentes en el mercado o los exporta. Por «introducción en el mercado», se entiende la primera comercialización de una materia prima o un producto pertinente en el mercado de la Unión. Y por «comercialización», se entiende todo suministro de un producto pertinente para su distribución, consumo o utilización en el mercado de la Unión en el transcurso de una actividad comercial, ya se produzca el suministro de manera remunerada o gratuita. Se considera que un producto pertinente «ha entrado en el mercado», cuando procedentes de terceros países se han incluido en el régimen aduanero de «despacho a libre práctica» y están destinados a ser introducidos en el mercado y no están destinados al consumo o uso privado dentro del territorio aduanero de la Unión.
El operador podrá actuar mediante un «representante autorizado», definido como toda persona física o jurídica establecida en la Unión que ha recibido, de conformidad con el artículo 6, un mandato escrito de un operador o de un comerciante para que actúe en su nombre, en relación con tareas específicas por lo que respecta a las obligaciones que el Reglamento impone a los operadores o comerciantes.
Se considera «comerciante», según lo previsto en el artículo 2 del Reglamento (UE) 2023/1115, toda persona de la cadena de suministro distinta del «operador» que, en el transcurso de una actividad comercial, comercializa los productos pertinentes. Los comerciantes que no sean pymes tendrán la consideración de operadores que no son pymes y les será aplicable la prohibición (artículo 3), las obligaciones de los operadores (artículo 4), representantes autorizados (artículo 6), la diligencia debida (artículo 8), los requisitos de información (artículo 9), la evaluación del riesgo (artículo 10), la reducción del riesgo (artículo 11), la presentación de informes y conservación de registros (artículo 12), el procedimiento simplificado de diligencia debida (artículo 13), los controles por las autoridades (artículo 16, apartados 8 a 11) y los controles aplicables a los operadores y a aquellos comerciantes que no sean pymes (artículo 18) en relación con las materias primas pertinentes y productos pertinentes que comercialicen. Los comerciantes que sean pymes podrán comercializar únicamente si disponen de la información de que los productos pertinentes (a) están libres de deforestación; (b) han sido producidos de conformidad con la legislación pertinente del país de producción, y (c) que estén amparados por una «declaración de diligencia debida» (artículo 3). Además, los comerciantes que sean pymes, recopilarán y conservarán la información específica señalada al efecto.
