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En los últimos días, la CNMC ha iniciado un expediente sancionador en el mercado de la distribución mayorista de hidrocarburos, por un posible abuso de posición dominante. Según la CNMC, un operador mayorista se habría aprovechado de su posición para ganar cuota de mercado minorista en detrimento de ciertos competidores, como las estaciones de servicio y los distribuidores al por menor independientes. En el expediente, iniciado a partir de la denuncia efectuada por dos asociaciones empresariales, se investiga si el operador en cuestión ha aplicado condiciones económicas distintas dependiendo del tipo de cliente, es decir, si lleva a cabo una práctica discriminatoria, al ofrecer, presumiblemente, un «producto idéntico» a diferentes precios, atendiendo a las condiciones de cada comprador.
En efecto, una práctica como la descrita puede distorsionar el mercado, pero la «discriminación» surge como resultado de ciertas prácticas que no necesariamente tienen que estar prohibidas, tales como descuentos, precios vinculados, plazos de pago, etcétera, pues el derecho de la competencia no exige que las empresas dejen de competir, sino que no actúen abusivamente limitando la competencia. De ahí que sea muy difícil, «a priori», calificar como abusiva una determinada estrategia comercial, que solo tendrá esa consideración en la medida que sus efectos menoscaben la competencia. Dicho de otro modo, el organismo regulador deberá ser capaz de distinguir entre «precios abusivos» y «precios agresivos».
Sin embargo, con independencia del carácter abusivo o no de la discriminación, la entrada en vigor del RDL 8/2023 que modifica el artículo 43.1 de la Ley 34/1998, del sector de los hidrocarburos, estimula la discriminación al volver a «prohibir» las ventas entre distribuidores al por menor. En su día, la publicación de la Ley 34/98, separó el mercado en dos categorías: por un lado, los «operadores mayoristas», que son sociedades mercantiles que comercializan productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor, y por otro, los minoristas que realizan la distribución al por menor y que actúan por dos vías distintas: 1) el suministro a vehículos en las «estaciones de servicio» y 2) el suministro realizado por «distribuidores», que comprende el realizado a las instalaciones fijas del cliente para su consumo en la propia instalación, los de queroseno con destino a la aviación, los de combustibles a embarcaciones y cualquier otro que tenga por finalidad el consumo de estos productos (artículos 42 y 43 de la Ley 34/98). En ningún caso se permitía la venta entre los partícipes del mercado minorista, de tal forma que la venta entre «distribuidores» no era posible.
Con posterioridad, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, introdujo una nueva redacción del artículo 43 de la Ley 34/98, con el objetivo de corregir ciertas deficiencias, instaurando una serie de medidas encaminadas a aumentar la competencia y reducir precios. Una de estas medidas fue la de permitir que el distribuidor minorista pudiera actuar en el mercado mayorista, de tal forma que podría vender, además de a los consumidores, a otros distribuidores o estaciones de servicio. Y ahora, transcurridos diez años, se vuelve a prohibir, pero esta vez bajo el pretexto de impedir el fraude, la evasión o el abuso. Ahora bien, si el propósito es impedir el fraude, la reforma, además de llegar tarde, presenta una extraña inconsistencia al confundir la figura del «comercializador» con la del «distribuidor». El «comercializador» es un advenedizo que brotó espontáneamente, consecuencia de aplicar la antigua medida destinada a mejorar la competencia, una especie de «trader minorista», que no dispone de instalaciones y cuya intermediación, en muchas ocasiones, resulta inexplicable, salvo para conseguir abaratar los precios mediante el fraude. Por contra, el «distribuidor» es el titular de una o varias instalaciones de almacenamiento, posee una flota de vehículos apropiados para el suministro, dispone de personal adecuado, y está sometido al régimen de intervención tributaria; en definitiva, la persona que real y materialmente lleva a cabo el suministro. Con el cambio introducido por el reciente RDL 8/2023, este último es el que sale perjudicado, no solo porque tiene que enfrentarse a la velada acusación de defraudar como indica la propia exposición de motivos del RDL 8/2023, sino además porque pierde la posibilidad de concurrir en una competencia no discriminatoria. Sea como sea, ante el justo y general clamor de lograr una mejor regulación para evitar los continuados fraudes, el legislador ha optado por la solución más inmediata, la de excluir del mercado mayorista, no solo a los «comercializadores», sino también los «distribuidores» de buena fe.
Siempre se ha dicho que el aumento de la competencia aflora comerciantes deshonestos, y por el contrario, cuando la competencia decae, también decae el número de elementos fraudulentos. Por esta razón, a pesar de que, en principio, se trata de una medida desmesurada en detrimento del distribuidor de buena fe, el distribuidor deberá valorar sosegadamente tal medida, pues quizás prefiera reducir su presencia en el comercio mayorista –de por sí, muy residual- antes que quedar fuera del mercado por la imposibilidad de competir frente a los bajos precios de los defraudadores.
ANTES
DESPUÉS
Discriminación para combatir el fraude.
Sin embargo, en la medida que un distribuidor consiga un mejor precio que otros, y no pueda vender a otros distribuidores o estaciones de servicio -porque la nueva redacción de la Ley 34/98 se lo impide-, se introduce un elemento de discriminación que debe analizarse con todo detalle. La discriminación, es una práctica que consiste en vender un mismo bien o servicio a diferentes precios, si bien una empresa solo podrá hacerlo en la medida que consiga separar a sus clientes según su capacidad de acción. Los operadores mayoristas en el sector de los hidrocarburos, dividen a sus clientes en tres grupos: un primer grupo, formado por los distribuidores; un segundo, formado por estaciones de servicio; y el tercero, formado por los consumidores, unos y otros no pueden venderse entre si —los distribuidores no podrán hacerlo a partir del 28 de marzo— En estas condiciones, el operador mayorista únicamente podrá ofrecer precios distintos a distribuidores, estaciones de servicio y consumidores, si estos no pueden revenderse entre sí, porque si pudieran hacerlo al tratarse de una mercancía de libre y fácil reventa, esta práctica decaería muy pronto, porque aquellos distribuidores, estaciones de servicio o consumidores, a quienes se les hubiera cobrado poco, seguidamente organizarían la reventa a quienes se les cobra mucho.
Ahora bien, la discriminación de precios no necesariamente tiene que ser abusiva, pero la inercia del RDL 8/2023 puede, sin pretenderlo, producir tales efectos. Frente al consumidor, en el «comercio minorista», concurren a la vez y simultáneamente los operadores que disfrutan de una posición dominante, los operadores que no disfrutan de esa posición, los distribuidores y las estaciones de servicio. Los distribuidores y estaciones de servicio solo pueden comprar a un «operador» situado en territorio español, si bien pueden comprar mediante importación o adquisición intracomunitaria, no lo hacen al no disponer de la capacidad financiera y técnica suficiente. Entonces, cabe preguntarse si en el mercado minorista el «distribuidor» y el «operador» compiten efectivamente en igualdad de condiciones frente al consumidor. Y cabe la pregunta, pues cuando el distribuidor compite con su proveedor, surge el debate nada pacífico cuando el operador vende al «consumidor» a un precio menor o igual que el ofrecido al «distribuidor» o a la «estación de servicio». En estos casos, al distribuidor o estación de servicio le interesará comprar al «consumidor», en lugar de comprar al operador mayorista; sin embargo, no podrá hacerlo porque la Ley 34/98 se lo impide. En otras palabras, se consigue que el precio del operador se adapte a la «disposición marginal», a pagar de cada gasolinera o distribuidor apropiándose de su excedente, cosa que no podría hacer si el precio ofertado fuera idéntico para todos los compradores.
Sin embargo, el Derecho de la competencia protege, más que a los competidores, a la competencia; por lo que el impacto de una posible discriminación, deberá encontrarse en el mercado minorista, en el cual el operador y su cliente compiten entre sí. Ello exige, en primer lugar, calificar las ventas o prestaciones como equivalentes y, después, evaluar si la discriminación sitúa a los distribuidores y las estaciones de servicio discriminados en una posición de desventaja competitiva. Pero eso no es todo, a los «distribuidores al por menor» se les da a elegir, entre servir a los operadores dominantes, o servir a los competidores de estos; si las ventajas de servir al dominante son suficientemente grandes, entonces, la discriminación surte sus efectos, pero siempre deberá demostrarse que la estrategia de precios de la empresa dominante coloca a los distribuidores y estaciones de servicio discriminados en una situación de desventaja, lo que requerirá analizar otras cuestiones, como por ejemplo, la capacidad de respuesta comercial de los competidores que se sienten discriminados.
En conclusión, aunque tarde, fragmentar el mercado es el remedio más obvio para tan dramático panorama, los posibles efectos adversos son insignificantes si se compara con el beneficio derivado de expulsar del mercado a todos aquellos que transgreden la competencia mediante la evasión, el abuso o el fraude. Ahora bien, si el legislador hubiera procedido exclusivamente sobre el advenedizo «comercializador», sin alterar el régimen actual del «distribuidor», muy probablemente el resultado hubiese sido más y más preciso, equitativo y con toda seguridad una perfecta concurrencia.
Eduardo Espejo Iglesias
FIDE Tax & Legal
