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En España, la producción de petróleo se encuentra en manos de grandes industrias, que son reconocidas tanto en el ámbito interno como en el bloque de la Comunidad Europea, siendo que tal reconocimiento va más allá de las fronteras europeas y se instala en el resto de los Continentes, principalmente en el americano y el asiático, lo cual se evidencia por la cantidad de negocios que se realizan en los mismos con las empresas españolas que se dedican a la elaboración de productos derivados del petróleo.
La regularización de la operatividad de las empresas productoras y distribuidoras de carburantes e hidrocarburos, se estableció a través de la Ley del Sector de Hidrocarburos, 34/1998, de 23 de diciembre, donde se incorpora por primera vez el término de “operador”, indicándose en su artículo 42 las condiciones que deben reunirse para ser operador al por mayor de productos petrolíferos, lo cual se complementa con lo previsto en el Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos.
Sin embargo, a pesar de la longevidad de las normas citadas, se observa que durante todo ese tiempo de vigencia aún no se ha concretado con claridad, a nuestro modo de ver, lo relacionado a los requisitos que se exigen para actuar, ex post, como operador al por mayor de productos derivados del petróleo. Así las cosas, observamos varias situaciones que, a nuestra consideración, no son lo meridianamente claras o con vacíos legales de tal magnitud, que permiten dar lugar a interpretaciones erróneas por parte de los funcionarios de la Administración Pública -que deben aplicarlas- y generando confusión entre los usuarios que deben ceñirse a ellas.
En este sentido, tenemos que el artículo 42 de la Ley 34/1998 -anteriormente citada-, en su apartado 2 señala que sólo podrán ser operadores al por mayor, las sociedades mercantiles, siempre “que cumplan las condiciones para la realización de la actividad que se establezcan reglamentariamente”; condiciones éstas que son desarrolladas en el artículo 10 del Real Decreto 2487/1994, ocupándonos en este caso, de las previstas en sus apartados 2 y 3, relacionadas con la capacidad financiera y la capacidad técnica, respectivamente.
Desglosando el requisito relacionado con el término capacidad financiera, observamos que posee, a su vez, varios requisitos internos, a saber: Disposición de recursos propios, que se encuentren afectos a la actividad de distribución al por mayor de productos petrolíferos y por la cantidad de, al menos, tres millones de euros.
Y la problemática que se presenta, es que se deja al libre albedrío de la Administración la interpretación de tales requisitos; por cuanto no se establece, por ejemplo, sí esos recursos propios pueden ser, o no, aportaciones dinerarias, o por el contrario, bienes muebles e inmuebles (entendiéndose en esta última situación, que tales bienes deben estar relacionados con la actividad a realizar).
No existe, ni siquiera en la exposición de motivos del Real Decreto 2487/1994, una explicación razonada en cuanto al monto exigido (tres millones de euros); siendo que es una cantidad exagerada, lo cual propugna que tal actividad sea realizada sólo por las grandes empresas, coartando cualquier posibilidad de ascenso a este nivel, a los emprendedores de pequeñas y medianas industrias, que dedicándose a la actividad como operadores al por menor, no puedan aspirar a ser catalogados como operadores al por mayor, si no poseen tal cantidad. Y yendo más allá, dicho monto debe encontrarse desembolsado íntegramente, cuando se trate de sociedades de nueva constitución. Es decir, no hay medias tintas en esta situación, no hay posibilidad de nuevo desarrollo industrial, manteniendo el oligopolio en las empresas que ya se encuentran constituidas.
Así las cosas, el apartado 3 del artículo 10 del Real Decreto, hace referencia al requisito de capacidad técnica; siendo que la legislación tampoco es clara en cuanto a esta capacidad, con lo cual, también se deja camino libre a la Administración, para que interprete esta situación al modo que considere.
En este apartado, al igual que en el anterior, también se tienen que dar situaciones para que se considere acreditada la capacidad técnica: Suficiencia de medios técnicos disponibles, experiencia en la actividad de distribución de productos petrolíferos, o tener suscrito un contrato de asistencia técnica “con alguna entidad que cuente con experiencia suficiente en esta actividad”.
No explica la norma, en ningún sentido, en qué consisten esos medios técnicos, debiendo asumir el operador lo que considere como medios técnicos suficientes para realizar la actividad (transporte, adecuación de las instalaciones para abastecer y distribuir, personal capacitado para realizar la operación, entre otras); siendo que dicha capacidad la puede asumir de manera distinta la Administración, y proceder a inhabilitar al operador, por considerar que, de conformidad con lo previsto en la letra b) del artículo 14 bis del Real Decreto, no cumple con las condiciones exigidas para realizar actividades como operador al por mayor.
De igual modo, no hay orientación alguna en cuanto a la denominada experiencia en la actividad de distribución de productos petrolíferos, por cuanto no se establece un baremo de si lo que se quiere es tiempo como productor, o la cantidad de clientes que posee, o la cantidad de facturas emitidas; o si todas las anteriores serán válidas. En fin, no hay un criterio unísono en cuanto a esta situación.
Otro punto álgido en este apartado, es con relación al contrato que debe suscribirse con alguna entidad que preste la asistencia técnica al operador. Esta asistencia técnica no sólo debe basarse en cómo desempeñar la actividad, sino también en la capacidad que deben tener los operadores en el conocimiento del cómo debe llevarse la actividad; es decir, no sólo como realizarla, sino también lo indispensable en cuanto la información que debe remitirse a las instituciones que controlan este tipo de actividad (Sicbios, Cores, etc.).
Al respecto, y en base a esta capacidad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, mediante STS, del 30 de mayo de 2002, en virtud del recurso 1378/1997, donde establecieron claramente en que consiste dicha asistencia: “La asistencia técnica puede tener lugar a través de muy diversas prestaciones entre las que, desde luego, puede hallarse el know-how, pero no sólo el know-how. Puede consistir en el adiestramiento o entrenamiento del personal de quien la recibe o en la incorporación transitoria de personal de quien la presta, con igual finalidad formativa; puede consistir en la asunción de una fase (o de parte de una fase) del proceso por quien la presta; puede consistir en ayudas muy concretas (de laboratorio, de control, de relaciones con terceros) a favor de quien la recibe, etc., etc., etc. y, desde luego, puede consistir en la cesión del know-how si a esto se unen otras ayudas”.
Es decir, la capacidad técnica no sólo se basa en saber cómo realizar la distribución, sino también en cómo llevar las relaciones con terceros, bien sea clientes o con la Administración. Por ende, un contrato de capacidad técnica puede consistir en saber cómo operar en planta, o cómo llevar las relaciones interpersonales. Sin embargo, y por el silencio de la norma, la Administración -insistimos-, puede considerar un criterio totalmente diferente en cuanto a esta capacidad.
Si bien es cierto que los operadores deben cumplir con los requisitos anteriormente señalados, no menos cierto que gracias a la Directiva 2006/123/CE, del 12 de diciembre de 2006, emanada del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior (que se incorpora al ordenamiento interno bajo la Ley 17/2009, del 23 de noviembre, denominada Sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), permitió la modificación, entre otras, de la citada Ley 34/1998, , sustituyendo así la autorización administrativa previa para ejercer la actividad de operador al por mayor, por una declaración responsable, donde el particular informa a la administración que conoce y cumple con los requisitos y que se compromete a mantenerlos, sin contar ni pasar por un control o autorización previa por parte de la Administración Pública.
Por ende, y gracias a la Directiva antes señalada, no se justifica entonces, que los funcionarios de la Administración Pública, nieguen, de entrada, la acreditación como operador al por mayor de productos petrolíferos, ya que la prestación de este servicio no se encuentra dentro del rango de los exentos por parte de la normativa europea, siendo que el principal objetivo de esta Directiva es la puesta en marcha de negocios y empresas, reducir la carga burocrática, y así facilitar la actividad económica de aquellos sectores que no comprometen en demasía al interés público. Así las cosas, el cumplimiento de los requisitos previstos en el Real Decreto, deben ser verificados a posteriori, en virtud de la potestad de inspección que sigue en manos de la Administración Pública.
En conclusión, se evidencia que no existe criterio definido por parte de la Administración -bien por desconocimiento de la ley, bien por incompetencia por parte de los funcionarios encargados de aplicarla-, en cuanto a la potestad que poseen para otorgar ex ante, la acreditación a los operadores al por mayor de productos petrolíferos, siendo que los funcionarios al obviar la señalada declaración responsable -realizada por el particular-, violentan con ello el principio de legalidad, inobservando lo que está previsto en la norma, incurriendo, además, en la vulneración del principio de confianza legítima y de expectativa plausible, ya que primero verifican el cumplimiento de los requisitos descritos en el presente escrito y, posterior a ello deciden otorgar o no la acreditación como operadores al por mayor de productos derivados del petróleo, incurriendo en un ingente error en cuanto a la aplicación de la Directiva, traspuesta en la Ley 17/2009, del 23 de noviembre, específicamente en su artículo 11, al exigir el cumplimiento de requisitos o condiciones que se señalan como prohibitivos en dicho articulado.
Por todo lo anterior, consideramos que los requisitos que prevén la Ley reguladora del sector de hidrocarburos, así como el reglamento que los desarrollan, son contrapuestos con lo establecido en la Ley sobre el libre acceso a las actividades de ejercicio y sus servicios.
