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El fraude existente en el sector de los hidrocarburos, obliga a crear nuevas herramientas para perseguirlo y acabar con él. Esta finalidad es compartida tanto por la Administración -por la pérdida de ingresos para el erario público-, así como todos los agentes económicos que participan en el mercado, por la competencia desleal que supone que determinados sujetos puedan llevar a cabo una actividad ofreciendo precios inferiores al de mercado gracias a prácticas elusivas del ingreso de impuestos, o el incumplimiento de las obligaciones ligadas al comercio al por mayor de productos petrolíferos.
El Proyecto de modificación de la Ley de Impuestos Especiales incorpora un apartado 10 al artículo 8 de la Ley, que establece:
“En el ámbito del Impuesto sobre Hidrocarburos, serán responsables solidarios del pago del impuesto, cuando su importe no haya sido satisfecho, (...).
Lo dispuesto en el apartado anterior también resultará de aplicación cuando se trate de hidrocarburos que hayan sido adquiridos a operadores distintos de los habilitados para su comercialización por la normativa sectorial correspondiente. En particular, resultará de aplicación respecto a hidrocarburos adquiridos a distribuidores al por mayor que no figuren dados de alta en el listado de operadores al por mayor publicado por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, de acuerdo con el artículo 42.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de los hidrocarburos (...).
A efectos de este apartado no se considerará probado el pago del impuesto mediante la posesión de albaranes de circulación o facturas comerciales cuando la Agencia Estatal de Administración Tributaria acredite que respecto de dichos productos no ha sido satisfecho el Impuesto sobre Hidrocarburos”.
Está regulación supone que todo aquel que compre a un operador que no figure en el Listado de operadores al por mayor de productos petrolíferos, gestionado por la CNMC, responderá solidariamente del pago de los impuestos que aquél deje de ingresar. Así, se consigue que comprar a un operador que no figure en el listado suponga un riesgo fiscal inasumible, expulsándolos, pues, del mercado.
Pero esto nos conduce a preguntarnos, ¿se puede ser operador al por mayor sin figurar en el listado? ¿Qué sucede desde que se comunica el inicio de la actividad hasta la aparición en el listado de operadores?, y, sobre todo, ¿por qué se demora tanto la aparición en el listado desde la comunicación que hace al Ministerio el eventual operador?
El artículo 42 de la Ley 34/1998, de 07 de octubre, del sector de hidrocarburos (en adelante, LSH), es claro en su redacción cuando señala que tendrán la consideración de operadores al por mayor de productos petrolíferos aquellos sujetos que “comercialicen productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor”, solo pudiendo actuar “exclusivamente aquellas sociedades mercantiles que cumplan las condiciones para la realización de la actividad que se establezcan reglamentariamente”, y se establece que “dichas sociedades deberán comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio [Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO)], que lo comunicará a su vez a la Comisión Nacional de Energía [Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)] y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos [(CORES)], el inicio o cese de la actividad, acompañando la comunicación de una declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones [establecidas reglamentariamente]”.
Analizando lo anterior, podemos identificar tres elementos: la actividad regulada; los requisitos para llevarla a cabo; y el procedimiento para iniciarla.
Toda esta información no resulta ajena a quién haya realizado dicha Comunicación de inicio de la actividad en los últimos años. Como tampoco resulta desconocido que desde la Comunicación hasta la publicación en el Listado de operadores, exista un desfase temporal que en muchos casos supera el año.
La redacción original del apartado 2 del artículo 42 de la citada Ley, establecía que “serán operadores al por mayor los titulares de refinerías, sus filiales mayoritariamente participadas y aquellos sujetos que obtengan la autorización de actividad a que se refiere el presente artículo”.
Este artículo es modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, substituyendo la solicitud de autorización de actividad por la comunicación de inicio de la actividad.
Este cambio normativo es fruto de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, que viene a reformar el marco regulatorio coetáneo. Y así lo indica en su exposición de motivos “en particular, dicha Ley pone énfasis en que los instrumentos de intervención de las Administraciones Públicas en este sector deben de ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación, de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender esas razones. Por otro lado, exige que se simplifiquen los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios”.
Así pues, es innegable la voluntad del legislador de eliminar las autorizaciones que suponen trabas a la libertad de acceso a la prestación de servicios.
Pero, entonces, si no existe un régimen de autorizaciones en este ámbito, ¿por qué no se puede iniciar la actividad sin más? La respuesta la hemos avanzado con anterioridad: El desarrollo de esta actividad exige el cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales, en el momento de la comunicación del inicio de la actividad, se acreditan por medio de una declaración responsable.
Entonces, de la lectura del tenor literal del artículo 42 LSH, ¿desde cuándo se es operador por mayor? Pues la respuesta no es otra, que la sociedad será operador al por mayor de productos petrolíferos desde la fecha referida en la comunicación del inicio de la actividad al Ministerio.
Partiendo de este escenario, nos encontramos ante dos problemas iniciales: La CNMC no publica la información identificativa del operador al por mayor en el listado que gestiona; y CORES no da acceso a la plataforma para poder cumplir con las obligaciones de mantenimiento de reservas estratégicas del operador al por mayor.
De lo anterior, se derivan a su vez más problemas: Los demás operadores del sector no disponen de la confianza necesaria para considerar operador a quien no aparece en dicho listado –así, por ejemplo, Exolum (anteriormente, CLH) no da capacidad al operador, entre muchos otros-; y que no se puede cumplir con las obligaciones de información del operador al por mayor mediante los mecanismos habituales, como tampoco presentar las declaraciones mensuales, por poner algunos ejemplos.
Pero entonces, ¿por qué la CNMC y CORES no cumplen con lo dispuesto en el artículo 42 LSH? La razón esgrimida por éstas, es que el Ministerio no cumple con su parte. Es el mismo artículo el que obliga al Ministerio a comunicar a dichas instituciones, la comunicación efectuada por el operador; pero esta comunicación, de carácter obligatorio y no discrecional, no se produce sino al cabo de un lapso de tiempo irracional e injustificado, por cuanto la Ley no exige del Ministerio ninguna otra acción que la de comunicar, siendo que la gestión del expediente debiera de ser automática, puesto que la Ley habilita a una comprobación ex post, y no ex ante.
Esta omisión del deber legal provoca no solo las consecuencias anteriormente descritas, sino también inseguridad jurídica, dado que, si bien el criterio actual de la CNMC y CORES es no considerar si se es operador hasta que no reciben la comunicación del Ministerio, este criterio pudiera cambiar, provocando que el sujeto en cuestión se encontraría en incumplimiento de los deberes relacionados con el mantenimiento de reservas estratégicas; así mismo, causa ingentes gastos financieros, en virtud que la comunicación de inicio de la actividad requiere de la declaración responsable del cumplimiento de los requisitos para ser operador, entre los que se encuentra disponer de unos recursos propios afectos a la actividad de comercio al por mayor de productos petrolíferos de tres millones de euros, íntegramente desembolsados en el momento de la comunicación (artículo 10 del Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos), los cuales se encontraran paralizados e inservibles hasta el inicio efectivo de la actividad.
Las razones por las cuales el Ministerio retrasa la comunicación a la CNMC y CORES tienen un fondo compartido por todos los actores que intervienen en el sector, evitar que puedan intervenir en el mercado aquellos sujetos defraudadores que tanto daño hacen al mismo.
Los procedimientos descritos son un eficaz medio de control, sin embargo corrobora el sentir actual de que la actividad administrativa de servicio ha sido sustituida por una actividad de intervención por medio de obligaciones y restricciones, precisamente en contra del espíritu de la normas de liberalización del sector. Parece entenderse la intervención administrativa como una actividad encaminada a garantizar el control, sin contemplar el impacto que produce en la actividad económica, convirtiendo una economía real en una economía encorsetada y paralizada por estas formalidades administrativas.
El mecanismo legal del que dispone el Ministerio también se halla regulado en el mismo artículo 42 LSH, consistente en la acreditación por parte del operador al por mayor del cumplimento de los requisitos reglamentarios a petición del Ministerio o de la CNMC, siendo pues la voluntad del legislador la del establecimiento de mecanismos de control y supervisión, y no de intervención y obstrucción a la actividad económica.
