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Las recurrentes del presente caso se trata de empresas que pertenecen a una misma sociedad, quienes, a los ojos de la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, utilizan la estrategia de dificultar la entrada de los competidores en el mercado liberalizado del suministro de electricidad en Italia, a través del uso discriminatorio de los datos de los clientes en el mercado protegido que, antes de la liberalización, eran titularidad del Servizio Elettrico Nazionale SpA –una de las sociedades recurrentes-, en su calidad de operador de dicho mercado. La finalidad era utilizar esos datos para enviar ofertas a los clientes del mercado y así pasar dichos clientes a la sociedad del grupo activa en el mercado libre. Con esta estrategia, se habría hecho posible evitar una salida masiva de dichos clientes a terceros proveedores, con vistas a suprimir el mercado protegido.
En este sentido, el Tribunal remitente –Consejo de Estado de Italia-, plantea cuestiones prejudiciales, relacionadas con si una prácticamente totalmente lícita al margen del derecho de la competencia y llevada a cabo por una empresa en posición dominante puede calificarse de “abusiva”, en el sentido del artículo 102 TFUE, solicitándosele al TJUE que indique los criterios de la competencia “normal” y la competencia “falseada”; si el mencionado artículo 102 tiene por objeto la protección de los consumidores o de la estructura competitiva del mercado, así como la determinación del objeto de las pruebas necesarias para calificar de abusiva una práctica de exclusión; si para demostrar la existencia de la infracción, deben considerarse pertinentes las pruebas presentadas por una empresa en posición dominante que demuestren que para producir efectos restrictivos, el comportamiento de que se trata no produjo efectos restrictivos; cuál sería la pertinencia de la intención de la empresa dominante de restringir la competencia para apreciar el carácter abusivo de un comportamiento; y, por último, si la pertenencia al mismo grupo de sociedades que participó directamente en el comportamiento abusivo, es suficiente para atribuir la responsabilidad a la sociedad matriz que posee la totalidad del capital de dichas sociedades, sin que sea necesario el aporte de pruebas de la participación de esta última en la práctica abusiva.
El Abogado General concluye que el TJUE debe responderle al Consejo de Estado de Italia, alegando que el artículo 102 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que una práctica llevada a cabo por una empresa en posición dominante, no puede calificarse de abusiva por el único hecho de su capacidad para producir un efecto de previsión en el mercado de referencia, ya que tal comportamiento no debe asimilarse a un efecto restrictivo de la competencia. De igual modo, señala que el artículo 102 pretende prohibir no sólo las prácticas de exclusión que puedan causar un perjuicio a los consumidores, sino también a los comportamientos que puedan perjudicarles indirectamente, al afectar la estructura del mercado.
Continúa el Abogado General, indicando que para demostrar la existencia de un abuso de posición dominante, una autoridad de competencia está obligada a demostrar que el comportamiento de dicha empresa tenía capacidad para restringir la competencia, analizando también las pruebas invocadas por la empresa dominante de que el comportamiento en cuestión no produjo efectos contrarios a la competencia en el mercado. Para calificar de abusiva una práctica de exclusión de una empresa en posición dominante, no es necesario demostrar su intención subjetiva de excluir a sus competidores.
Por último, señala que la pertenencia de una sociedad matriz a un grupo de sociedades, compuesto por filiales de propiedad al 100 % que han participado directamente en un comportamiento abusivo, basta para presumir que ejerció una influencia decisiva sobre la política de las mencionadas filiales, de modo que una autoridad de competencia podría imputarse la responsabilidad de dicho comportamiento, sin tener que aportar pruebas de su participación en la práctica.
